Onrustige tijden voor BV’s; nieuwe regeling tegenstrijdig belang

De onrustige tijden uit het eerste deel van de titel wijst niet op de economische realiteit. Die is vandaag de dag veelal uitdagend, om het voorzichtig uit te drukken. De onrustigheid zit momenteel ook in de regelgeving. Op 1 oktober 2012 is nieuwe wetgeving met betrekking tot de Flex BV in werking getreden en nu is er alweer nieuwe wetgeving met betrekking tot de BV. Op 1 januari 2013 is namelijk de Wet bestuur en toezicht in werking getreden.

Gelukkig brengt de wet voor de gemiddelde MKB ondernemer niet veel belangrijke veranderingen met zich mee. De meeste wijzigingen zien op grote BV's en (beursgenoteerde) NV's met regelgeving over bestuursmodellen, het stimuleren van diversiteit onder bestuurders en toezichthouders en een maximering van het aantal toezichthoudende functies dat een persoon mag hebben.

Op één punt is de wetswijziging wel van belang en dat is de nieuwe regeling tegenstrijdig belang. Onder de oude regels gold dat de bestuurder van een BV met een persoonlijk tegenstrijdig belang in beginsel onbevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen (tenzij het tegenstrijdig belang in de statuten is 'weggeschreven'). In de Wet bestuur en toezicht wordt deze aanpak verlaten en heeft een dergelijk tegenstrijdig belang in beginsel slechts gevolgen voor de interne besluitvorming van de vennootschap. De nieuwe regeling verbiedt een bestuurder en een commissaris deel te nemen aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen en als die er niet is door de aandeelhoudersvergadering.

Rechtshandelingen van vóór de inwerkingtreding van de Wet, worden ook daarna nog beoordeeld aan de hand van de oude regeling. Indien dergelijke rechtshandelingen zijn verricht door een bestuurder met een tegenstrijdig belang, kunnen zij ook na inwerkingtreding van de Wet worden bekrachtigd door een aanwijzingsbesluit van de aandeelhoudersvergadering. Op statutaire bepalingen die inhouden dat de vennootschap in gevallen van tegenstrijdig belang wordt vertegenwoordigd door anderen dan bestuurders, kan na inwerkingtreding van de Wet geen beroep meer worden gedaan. Toch kan er enige onduidelijkheid ontstaan met betrekking tot de regeling van de bevoegdheden, bijvoorbeeld ook indien er in een aandeelhoudersovereenkomst van de oude en nieuwe wetgeving afwijkende afspraken zijn gemaakt. Het is dus zaak bij een periodieke update van de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst hier naar te kijken en voor zover nodig aan te passen aan de nieuwe regels. Op dus naar de APK-keuring voor BV's!

Vergelijkende reclame

Is het toegestaan om als ondernemer reclame te maken voor het eigen product of de eigen dienst en daarbij de vergelijking te maken met het product of de dienst van een of meer concurrenten? Het antwoord luidt ja, zij het onder bepaalde voorwaarden. Die voorwaarden worden hierna kort toegelicht met een aantal voorbeelden.

Waarom staan die voorwaarden in ons Burgerlijk Wetboek? Een Europese richtlijn heeft sinds 2002 deze voorwaarden geformuleerd. Reclame is vaak grensoverschrijdend en grote verschillen in toelaatbaarheid van vergelijkende reclame kunnen het vrije verkeer van goederen en diensten belemmeren, aldus de Europese Commissie. Consumenten zijn gebaat bij een objectieve voorlichting en een rationele vergelijking tussen goederen en diensten, zodat zij in staat worden gesteld een goede keuze te maken uit een gevarieerd aanbod. Uitgangspunt is vergelijkings- en concurrentievrijheid.

Kern is dat de vergelijkende reclame niet misleidend mag zijn, objectief en rationeel moet vergelijken, niet tot verwarring tussen concurrenten mag leiden en goederen of diensten moet vergelijken die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd. Enige overdrijving levert nog geen misleiding op: het gebruik van superlatieven in vergelijkingen is nu eenmaal eigen aan reclame en dient door de consument met een zekere scepsis te worden bejegend. Vergelijkende reclame die vermeldt dat het algemene prijsniveau lager is dan bij de concurrent, terwijl slechts een selectie van producten is vergeleken, kan misleidend zijn zonder vermelding van het selectieve karakter van de vergelijking.

Een objectieve vergelijking betekent dat in de reclameboodschap wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken worden vergeleken van de goederen of diensten, zoals de prijs of de kleurvastheid of het suikergehalte. En het moet gaan om vergelijkbare producten of diensten. Niet bedoeld is om vergelijking slechts toe te staan tussen identieke producten of diensten. Dat wil zeggen dat de vergeleken producten in voldoende mate onderling verwisselbaar moeten zijn, hetgeen ook mogelijk is bij een diverse productengroep zoals levensmiddelen. Een vergelijking tussen verschillende zaken als houten en aluminium raamkozijnen, of tussen het vervoer per trein en per auto (reisduur, betrouwbaarheid bij vertraging, comfort), is dus zeker toegestaan. Wat de controleerbaarheid betreft gaat het niet om cijfermatige meetbaarheid, maar moet de gemiddelde klant in staat worden gesteld om na te gaan of de vergelijking zakelijk gesproken klopt. Een vergelijking behoeft niet steeds betrekking te hebben op alle aspecten van het product of de dienst, wil zij toegelaten zijn. Een vergelijking van uitsluitend de prijs is dus toegestaan.

Elke vergelijking die verwijst naar een speciale aanbieding moet duidelijk het einde en het begin aangeven van de periode gedurende welke de speciale prijs of andere voorwaarden gelden, of vermelden dat de speciale aanbieding loopt zo lang de voorraad strekt. Ook al is vergelijkende reclame dus in beginsel toegestaan, toch kan een concurrent die zich benadeeld voelt een vordering instellen bij de rechter. Wie de reclameboodschap zelf heeft vormgegeven, moet dan binnen korte termijn de bewijzen aandragen waarop de materiële juistheid en volledigheid berust van de feitelijke gegevens in de vergelijking.

Eigen formule ambtenaren voor berekening extra ontslagvergoeding

Ambtenaren die worden ontslagen wegens verstoorde verhoudingen die vooral aan de werkgever te wijten zijn, kunnen zich voortaan beroepen op een formule voor de berekening van extra ontslagvergoeding. Dat vloeit voort uit twee uitspraken van de Centrale Raad van Beroep (CRvB), de hoogste rechter op het gebied van het sociale bestuursrecht, ambtenarenrecht en delen van het pensioenrecht. Zoals in het bedrijfsleven de kantonrechtersformule kan worden toegepast, hebben ambtenaren nu hun eigen CRvB-formule.

Ambtenaren krijgen vaak al een ruimere uitkering bij ontslag dan andere werknemers. Daarom kan bij hen de kantonrechtersformule niet gebruikt worden voor de berekening van een extra vergoeding, heeft de Centrale Raad van Beroep eerder vastgesteld. In twee uitspraken van 28 februari 2013 geeft het rechtscollege nu een berekening waarmee ambtenaren wel iets extra’s kan worden toegekend als hun verhouding met de werkgever, vooral door het toedoen van die werkgever, onherstelbaar is verstoord of in een impasse geraakt. In die situatie is de normale ontslaguitkering voor ambtenaren niet voldoende, stelt de Centrale Raad van Beroep.

Voor de berekening van de vergoeding zijn van belang:

• het bruto maandsalaris op het moment van ontslag (inclusief vakantiegeld);
• het aantal dienstjaren gedeeld door twee, omdat de ambtenaar al recht heeft op een ruimere vergoeding bij ontslag;
• het aandeel dat de werkgever had in het ontstaan van de onhoudbare situatie.

Daaraan wordt een factor 1 toegekend als het aandeel van de werkgever 80 tot 100%, 0,75 voor 65 tot 80% en 0,5 als de situatie voor 51 tot 65% te wijten is aan de werkgever. De CRvB-formule luidt: bruto maandsalaris (inclusief vakantiegeld) x (aantal dienstjaren:2) x 0,5, 0,75 of 1.

Rechtbank wijst schadevergoeding toe aan kartelslachtoffer

Hoewel kartels regelmatig aanleiding zijn voor schadevergoedingsprocedures, leidt dit zelden tot toekenning van schadevergoeding. De onderstaande uitspraak is dan ook baanbrekend. Met name de overwegingen over de bewijslastverdeling bij vaststellen van aansprakelijkheid, de uitdrukkelijke verwerping van het passing on-verweer en de relatief eenvoudige wijze van het schatten van de schade, lijken de drempels te verlagen voor gedupeerden van kartels om een schadevergoedingsactie in te stellen.

Werkgever belanghebbende bij besluit deeltijd-WW

De Centrale Raad van Beroep oordeelt in zijn uitspraak van 6 maart 2013 dat de werkgever ook belanghebbende is als er besluiten tot beëindiging van WW-uitkering van zijn werknemers voorliggen.

Met het Besluit deeltijd WW tot behoud van vakkrachten (Besluit) is geen wijziging gebracht in de WW. Het is slechts de werknemer die de gerechtigde is op deeltijd-WW. Dat betekent echter nog niet dat de werkgever geen belanghebbende bij een besluit over deeltijd-WW is. Het Besluit legt een groot aantal verplichtingen op de werkgever. Hieruit volgt dat het Besluit een bijzondere regeling is, met eigen normen die zich richten tot de werkgever. Deze normen hebben voor de werkgever zowel een begunstigend als een belastend karakter. De werkgever kan door deze regeling bezuinigen op loonkosten met een bedrag gelijk aan de WW-uitkering.

Luchtvaartmaatschappijen compenseren passagiers na 3 uur vertraging

Nederlandse luchtvaartmaatschappijen zijn op grote schaal overgegaan tot het compenseren van passagiers bij langdurige vertraging. Tussen de uitspraak van het Europese Hof van Justitie op 23 oktober 2012 over die compensatie en begin februari 2013 is in ruim 10.000 gevallen alsnog een vergoeding uitgekeerd. De Hofuitspraak in oktober 2012 was een bevestiging van het zogenaamde Sturgeon arrest. Daarin is bepaald dat passagiers bij vertraging van vluchten langer dan drie uur aanspraak kunnen maken op dezelfde compensatie als passagiers van geannuleerde vluchten.

Het Hof heeft in oktober 2012 ook geoordeeld dat luchtvaartmaatschappijen niet verplicht zijn tot compensatie als er sprake is van buitengewone omstandigheden. De huidige Europese Verordening geeft een summiere omschrijving van buitengewone omstandigheden en laat de nadere interpretatie hiervan over aan de nationale handhavingsinstanties. De komende weken wordt de herziening van de Europese Verordening verwacht. Daarin zal ook de definitie van buitengewone omstandigheden tegen het licht worden gehouden. Staatssecretaris Mansveld pleit daarbij voor een eenduidige en heldere definitie zodat de situatie klip en klaar wordt voor passagiers en luchtvaartmaatschappijen.

Salomonsoordeel rechter in opmerkelijke ontslagzaak

De kantonrechter te Bergen op Zoom deed onlangs uitspraak in een opmerkelijke ontslagzaak waarbij de betrokken werkneemster duidelijk disfunctioneerde, maar de werkgever ook niet brandschoon was. De werkneemster verzorgde de administratie voor een inkoopcentrum. Een accountant stelde onregelmatigheden in de debiteurenadministratie vast.

De werkgever verdenkt de werkneemster van verduistering. Bovendien zou ze op kosten van het bedrijf een computer hebben gekocht en een tv- annex internetabonnement hebben afgesloten. De rechter kan deze beschuldigingen in kort geding echter niet nader uitdiepen. Wat op zichzelf voldoende reden tot ontslag is, is het feit dat ze zich toegang heeft verschaft tot de privé-mailboxen van de beide directeuren. Aan de andere kant getuigt wat ze in die mailboxen aantrof niet direct van goed werkgeverschap. De directeuren blijken onderling te hebben afgesproken elke gelegenheid die zich voordoet te zullen aangrijpen om haar kwijt te raken. Het is ook vreemd dat het onderzoek naar haar wijze van administreren pas begon ruim nadat de accountant aan de bel had getrokken. Ook is nooit overwogen haar een verbetertraject aan te bieden.

Per saldo besluit de rechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden, maar wel onder toekenning van een kleine ontslagvergoeding.