Bestuurdersaansprakelijkheid en inschrijving KvK

Een eigen bedrijf starten. Geen baas die over uw schouder meekijkt. Zelf bepalen wat u doet. Veel mensen dromen van een eigen bedrijf. Na een daling in 2009 is het aantal startende ondernemers in 2010 weer toegenomen, zelfs tot boven het niveau van 2008. De Kamer van Koophandel registreerde in 2010 123.500 starters. De dienstensector blijkt het populairst. Van de top vijf van populaire branches om in te starten behoren er vijf in de dienstverlenende sector: organisatieadviesbureaus, paramedische beroepen en schoonheidsverzorging. Ook het starten van webwinkels en detailhandel via postorder en internet blijkt populair. Een deel van de groei van het aantal starters in de dienstverlening is te verklaren doordat per 1 januari 2010 nieuwe groepen ondernemers zoals eenmanszaken en maatschappen in de vrije beroepen en de land- en tuinbouw en verenigingen van eigenaars wettelijk verplicht zijn zich in te schrijven in het Handelsregister.

Veel starters kiezen voor een BV als ondernemingsvorm. Dat zal zeker te maken hebben met zowel de fiscale faciliteiten als de beperking van de aansprakelijkheid. Als u onderneemt via een eenmanszaak bent u als ondernemer naast het bedrijf voor alle verplichtingen mede aansprakelijk. Bij een BV is in beginsel alleen de BV aansprakelijk. In beginsel omdat er sprake kan zijn van bestuurdersaansprakelijkheid. Eén van die gevallen betreft het niet inschrijven bij de Kamer van Koophandel.

Hoe zit dit? B.V.'s worden opgericht bij notariële akte. De wet bepaalt dat zij daarna direct moeten worden ingeschreven in het Handelsregister, maar vanaf het moment dat de notaris zijn handtekening onder de oprichtingsakte heeft gezet, is de oprichting al een feit. De verplichting tot inschrijving in het Handelsregister ligt bij het bestuur. In de praktijk is het de notaris die daarvoor zorg draagt. Tussen het moment van oprichting en de inschrijving in het Handelsregister verstrijkt altijd een aantal dagen. Een enkele keer komt het zelfs voor dat er een aantal maanden overheen gaat. De wet bepaalt dat de bestuurders van de B.V. hoofdelijk aansprakelijk zijn naast de B.V. voor alle rechtshandelingen (meestal overeenkomsten) die worden verricht tussen het moment van oprichting en de opgaaf ter inschrijving van de B.V. in het Handelsregister.

In januari 2011 oordeelde de rechter over een kredietovereenkomst die door een B.V.-kredietnemer was aangegaan op de dag van haar oprichting, terwijl zij twee dagen daarna 'pas' ter inschrijving in het Handelsregister werd aangeboden. De B.V. had van een bank 5 miljoen euro geleend. Bijna twee jaar na haar oprichting gaat de B.V. failliet. De bank dagvaardde de bestuurder van de B.V. en eiste terugbetaling van de lening.

De rechter bevestigde dat de aansprakelijkheidsbepaling waar het hier over ging, bestaat om te bevorderen dat bestuurders een B.V. tijdig inschrijven in het Handelsregister. Derden moeten kunnen zien dat sprake is van een rechtsvorm waarin de bestuurders en aandeelhouders beperkt aansprakelijk zijn. Uiteindelijk liep het voor de bestuurders goed af omdat de rechter oordeelde dat het voor de bank als nauw betrokken derde "volstrekt duidelijk" was wie haar wederpartij was (namelijk de B.V.) en dat die B.V. op het moment dat het krediet werd verstrekt, bestond. Daarbij speelde verder een rol dat de bank ook was afgeweken van de kredietofferte. In de offerte stond dat het krediet pas ter beschikking zou komen na de inschrijving in het Handelsregister en toch had de bank ermee ingestemd dat die direct na de oprichting plaats had, terwijl zij moest hebben geweten dat de opgaaf aan het Handelsregister toen waarschijnlijk nog niet had plaats gehad.

Conclusie: als u er voor kiest te gaan ondernemen met gebruikmaking van een B.V., zorg er voor dat u als bestuurder geen of zo min mogelijk verplichtingen namens de B.V. aangaat in de periode tussen oprichting en inschrijving in het Handelsregister van de KvK. En als u toch van plan bent voor of kort na de oprichting van een B.V. (grote) verplichtingen aan te gaan, laat u tevoren goed adviseren.

Opzegging arbeidsovereenkomst en wederindienstneming

Op basis van artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 ('BBA') heeft een werkgever, uitzonderingen daargelaten, voorafgaande toestemming nodig van het UWV Werkbedrijf ('UWV') om een werknemer te kunnen ontslaan. Of het UWV toestemming verleent beoordeelt ze aan de hand van het Ontslagbesluit. Het Ontslagbesluit is opgesteld door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en bevat procedureregels en beoordelingsmaatstaven.

Artikel 4:5 van dit Ontslagbesluit wordt sinds 1 maart 2007 altijd door het UWV toegepast, indien zij een vergunning verleent voor het opzeggen van een arbeidsverhouding. Dit artikel bepaalt dat wanneer een arbeidsovereenkomst wordt opgezegd wegens bedrijfseconomische redenen, de werkgever alleen binnen 26 weken na verlening van de vergunning een werknemer in dienst mag nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, als de werknemer die ontslagen is eerst in de gelegenheid is gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de gebruikelijke wijze te hervatten. Indien de regel niet wordt nageleefd, vervalt de toestemming voor het ontslag van het UWV, hetgeen tot gevolg heeft dat het ontslag met terugwerkende kracht nietig is.

De verplichting tot wederindienstneming van de ontslagen werknemer geldt enkel voor de situaties waarin de (ex-)werkgever op het punt staat een nieuwe arbeidskracht aan te trekken die werkzaam zal zijn in een zogenaamde gezagsverhouding; er moet een arbeidsverhouding worden aangegaan. Naast werknemers op arbeidsovereenkomst in fulltime dienstverband, vallen uitzendkrachten en parttime-krachten ook onder de werking van artikel 4:5 Ontslagbesluit. Wel is het toegestaan om, zonder in conflict te komen met de verplichting tot wederindienstneming, voor de betreffende functie binnen de 26-weken termijn een handelsagent, freelancer of zzp'er in te schakelen, aangezien deze voor eigen rekening en risico handelen. Deze personen worden niet aangemerkt als 'werknemer' in de zin van artikel 4:5 Ontslagbesluit.

De gedachte achter artikel 6 BBA en de strekking van artikel 4:5 Ontslagbesluit is om sociaal onrechtvaardig ontslag te voorkomen. Het UWV dient bij haar afweging tot het verlenen van een vergunning onder andere rekening te houden met de mogelijkheden en belangen van de betrokken werknemer. Er is sprake van sociaal ongerechtvaardigd ontslag wanneer de werkzaamheden van de ontslagen werknemer worden overgenomen door een goedkopere arbeidskracht. Daarom is het enerzijds opmerkelijk dat het wel toegestaan is om dezelfde werkzaamheden te laten verrichten door een handelsagent, freelancer of zzp'er, maar niet door een werknemer, uitzendkracht of parttime-kracht.

Er zijn anderzijds ook voordelen te bedenken voor het feit dat de rechter het begrip werknemer in artikel 4:5 Ontslagbesluit beperkt uitlegt. Zo is het voor werkgevers op deze wijze mogelijk om, wanneer er tijdelijk meer arbeidskrachten nodig zijn, een kracht in te huren die zelfstandig werkzaam is. Op deze wijze kan een tijdelijke opleving van de markt worden opgevangen, zonder dat er een werknemer in dienst genomen hoeft te worden, wat immers tot gevolg zou hebben dat de verplichting tot wederindienstneming moet worden nageleefd.