Bankkrediet en de ver(der)gaande onderzoeksplicht van de bank
In tijden van liquiditeitskrapte kloppen bedrijven nogal eens aan bij hun bank voor een vergroting van hun kredietruimte. Onder de huidige omstandigheden staan banken niet te trappelen bedrijven met liquiditeitsproblemen te helpen wanneer de continuïteit niet 100% gegarandeerd is. Die terughoudendheid zou nog wel eens kunnen toenemen door een recente uitspraak van de Hoge Raad, ons hoogste rechtscollege.
In deze zaak stond de 'actio pauliana' centraal, een regeling die ertoe leidt dat transacties waardoor schuldeisers van één van de partijen worden benadeeld, onder zekere voorwaarden kunnen worden teruggedraaid. De casus is als volgt. De ABN AMRO had een krediet in rekening-courant verstrekt aan een BV met de naam Hendriks Beheer ter hoogte van 8 miljoen gulden. In 1993 raakte Hendriks Beheer financieel in de problemen, waarop ABN AMRO de kredietruimte op verzoek aanzienlijk heeft verhoogd. Vanwege deze verhoging vergde de bank dat extra zekerheid zou worden verstrekt voor de volledige kredietruimte. Daartoe heeft Hendriks Beheer hypotheekrechten verstrekt aan de bank op drie onroerende zaken die haar in eigendom toebehoorden. Het extra krediet heeft echter niet mogen baten, want daags na het verlijden van de hypotheekakte werd het faillissement van Hendriks Beheer uitgesproken.
De curator die het faillissement moest afwikkelen, was van oordeel dat het verstrekken van zekerheidsrechten ten gunste van de bank, zo vlak voor het faillissement, niet geoorloofd ('paulianeus') was. De redenering was dat Hendriks Beheer en de bank de overige schuldeisers van Hendriks Beheer bewust hadden benadeeld. Want door het verkrijgen van het recht van hypotheek op de drie onroerende zaken zou de bank in geval van faillissement met voorrang zijn vorderingen kunnen verhalen op deze panden. Ten opzichte van de overige, concurrente, schuldeisers had de bank daardoor een betere positie verworven.
De Hoge Raad heeft de curator hierin uiteindelijk - bij arrest van 22 december 2009 - gelijk gegeven. In de eerste plaats was het verstrekken van hypotheekrechten 'onverplicht', want de bank vergde zekerheid vanwege de verhoging van het krediet (en dus niet op grond van een reeds bestaande overeenkomst). De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat door het verstrekken van hypotheekrechten aan ABN AMRO, de overige schuldeisers van Hendriks Beheer bewust werden benadeeld. Op een deel van het vermogen van de BV kon de bank zich met voorrang boven alle andere crediteuren verhalen. En dat juist terwijl er rekening mee gehouden had moeten worden dat de BV het hoofd niet boven water zou kunnen houden en de overige schuldeisers benadeeld zouden kunnen worden.
Heel belangrijk in de uitspraak van de Hoge Raad is dat deze van de bank een onderzoek vergt: de bank behoort na te gaan of de onderneming failliet dreigt te gaan en of daarin een tekort zal bestaan waardoor schuldeisers niet (volledig) voldaan kunnen worden. Het gevolg van deze uitspraak is dat de zekerheden die de bank had, worden geacht niet te zijn gevestigd. De bank blijkt dus na jaren procederen toch geen voorrangspositie te hebben (op de drie onroerende zaken) en moet samen met de overige, concurrente schuldeisers maar afwachten wat er overblijft ter verdeling.
Deze uitspraak zal banken tot (meer) voorzichtigheid dwingen bij het verstrekken van aanvullend krediet. Een dergelijke ontwikkeling kan ertoe leiden dat banken het zekere voor het onzekere nemen en bedrijven die wellicht nog wel een toekomstperspectief hebben, toch nul op het rekest geven. Of dat een wenselijke ontwikkeling is in deze economisch barre tijden kan men zich afvragen.
| 
