Vrije keuze advocaat en rechtsbijstandpolis

In een rechtsbijstandpolis is vaak bepaald dat de verzekerde niet zelf zijn advocaat mag kiezen. De verzekeraar wil dat liever zelf bepalen. Ofwel ze wijzen een jurist aan die geen advocaat is (in zaken die ook door een niet-advocaat mogen worden bepleit, zoals arbeidszaken). En als het echt niet anders kan, wijzen ze zelf een advocaat aan. Die is dan ofwel bij hen in dienst, ofwel het is een advocaat met wie ze een contract hebben gesloten en die bereid is voor een laag tarief te werken.

De verzekeraar laat de keus dus veelal niet bepalen door de kwaliteit van de in te schakelen hulp, maar door de kosten daarvan. De verzekeraar kiest in dat geval voor de rechtskundige hulp die goed is voor de verzekeraar zelf, maar niet voor de rechtskundige hulp die goed is voor de verzekerde.

Juristen of advocaten die zich voor weinig geld laten inhuren zullen doorgaans haast- en/of broddelwerk leveren om onder de streep toch wat te verdienen. Niet zelden zijn het advocaten die bulkomzet draaien of voor vaste bedragen een bepaald aantal dossiers doen. Dat loont alleen als er zo weinig mogelijk tijd per dossier wordt geïnvesteerd, hetgeen uiteraard gevolgen heeft voor de kwaliteit van het advies. Een specialist is zelden te huur voor het tarief dat de rechtsbijstandverzekeraar wil betalen.

In Europa geldt evenwel dat de vrije advocatenkeuze een groot goed is. Vandaar dat het voor de hand lag dat iemand eens aan het Europese Hof van Justitie de kwestie zou voorleggen of rechtsbijstandverzekeraars mogen verbieden dat hun verzekerden zelf een advocaat kiezen. Welnu, het Europese Hof heeft recent bepaald dat zowel bij administratiefrechtelijke als bij straf- of burgerrechtelijke procedures de verzekerde altijd vrije advocaatkeuze heeft. Dit geldt ook in gevallen waar een gemachtigde (niet advocaat) mag optreden, zoals bij arbeidszaken. Daar is een advocaat niet verplicht, maar de verzekerde heeft ook daar de vrije keus de advocaat te kiezen die hij of zij wenst.

Hoe zit het nu in de fase dat er nog geen sprake is van een procedure, maar wel van een kwestie? Dat is nog niet uitgemaakt. Maar wie voor kwaliteit kiest, wil vanaf dag één de juiste advocaat kunnen kiezen en niet pas in een latere fase bij een advocaat kunnen komen. Het van begin af aan mogen inschakelen van een advocaat naar keuze voorkomt procedures en biedt een grotere kans op een beter resultaat, ook als het niet tot een procedure komt.

Momenteel zitten de rechtsbijstandverzekeraars dus met polisvoorwaarden die op een belangrijk onderdeel door het Europese Hof van Justitie ongeldig zijn verklaard.

Ontslag en discriminatie

Uit de arbeidsrechtelijke jurisprudentie over de afgelopen jaren blijkt dat werkgevers bij het aannemen en ontslaan van werknemers steeds vaker worden afgerekend op het feit dat er sprake is van ongelijke behandeling van werknemers c.q. discriminatie. Dit is onder meer het gevolg van de rechtstreekse doorwerking van de Europese regelgeving in ons Nederlandse arbeidsrecht. Zo verbiedt art. 39 lid 2 van het EG-verdrag discriminatie op grond van nationaliteit. Voor wat betreft de toepasselijkheid van laatstgenoemd beginsel heeft zich kort geleden een interessante ontslagzaak voorgedaan bij de kantonrechter te Amsterdam.

In deze zaak ging het om een internationale reisorganisatie, die gericht is op en gespecialiseerd is in de Japanse toeristenmarkt. Vanwege bedrijfseconomische omstandigheden heeft de betreffende werkgever besloten om de dienstverbanden van circa 14 werknemers te beëindigen. De werkgever heeft daartoe eerst 11 ontslagaanvragen bij het UWV ingediend, welke aanvragen vervolgens door het UWV zijn gehonoreerd. Daarna heeft de werkgever voor een zwangere werkneemster en twee leden van de personeelsvertegenwoordiging om ontbinding bij de kantonrechter te Amsterdam verzocht.

In zowel de UWV-procedure, als in de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, wordt een uitdrukkelijk beroep gedaan op discriminatie naar nationaliteit. Dit vanwege het feit dat alle medewerkers die in de reorganisatie hun baan verliezen de niet-Japanse nationaliteit hebben, en de medewerkers met een Japanse nationaliteit mogen blijven. De werkgever rechtvaardigt deze reorganisatie echter met het argument dat de betreffende medewerkers met een niet-Japanse nationaliteit (toevallig) allemaal werkzaam zijn op het Hotel Department, welke afdeling in de nieuwe organisatie niet meer zal terugkomen. Om die reden meent de werkgever dat hij niet gehouden is het afspiegelingsbeginsel toe te passen.

Uit de motivering van het UWV op de bovengenoemde 11 ontslagaanvragen blijkt dat het UWV zich bij de beoordeling van een zaak als de onderhavige terughoudender opstelt dan de kantonrechter. Volgens het UWV mag zij immers niet op de stoel van de werkgever zitten. De kantonrechter te Amsterdam is echter veel kritischer in zijn beoordeling en meent dat er in deze kwestie sprake is van indirect onderscheid naar nationaliteit, nu door de reorganisatie uitsluitend werknemers met de niet-Japanse nationaliteit worden getroffen. De kantonrechter oordeelt dat weliswaar de noodzaak van de reorganisatie voldoende is gebleken, maar dat daaruit niet automatisch volgt dat de keuze van de werkgever om de arbeidsovereenkomsten met de 14 niet-Japanse werknemers te beëindigen, daarvoor noodzakelijk is. Volgens de kantonrechter is dan ook niet aannemelijk dat dit onderscheid wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en dat de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. De kantonrechter wijst dan ook - in tegenstelling tot het UWV - de ontbindingsverzoeken af.

Sedert de aanvang van de huidige recessie is het aantal ontslagaanvragen wegens bedrijfseconomische omstandigheden explosief gestegen. Uit deze uitspraak moet worden geconcludeerd dat het belangrijk is dat een werkgever bij een reorganisatie zorgvuldig te werk gaat en voorkomt dat hij zich laat leiden door de wens om bepaalde werknemers te laten afvloeien, waar men toch al van af wilde. De kantonrechter zal immers bij de beoordeling niet alleen toetsen of er sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden en toepasselijkheid van het afspiegelingsbeginsel, maar ook of er sprake is van een geoorloofd onderscheid op grond van Europese regelgeving.

Daarnaast is deze uitspraak van belang, omdat in het verleden regelmatig werd betoogd door juristen dat het veel moeilijker is om bij een reorganisatie personeel te laten afvloeien via het UWV dan via een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter. Uit de bovenstaande zaak blijkt echter dat dit niet het geval is en dat het voor een werkgever zinvol kan zijn om bij een reorganisatie juist wel te kiezen voor de route via het UWV.

Uiteraard kan een werknemer er dan nog voor kiezen om een procedure te starten wegens kennelijk onredelijk ontslag, maar de ervaring leert dat niet iedere werknemer in een reorganisatie een dergelijke procedure start, nadat hij is ontslagen met toestemming van het UWV. Hierbij zal zonder meer een rol spelen dat een werknemer eerst veel kosten zal moeten maken in een lange procedure, waarvan de uitkomst hoogst onzeker is. Dit moet ook worden opgemaakt uit de recente jurisprudentie van de Hoge Raad, waarin is bepaald dat de hoogte van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag concreet moet worden berekend en niet mag worden vastgesteld aan de hand van een (kantonrechters)formule.