Loondoorbetalingsverplichting na twee jaar ziekte

In artikel 7:629 BW is vastgelegd dat een werknemer bij ziekte gedurende een tijdvak van twee jaar recht heeft op doorbetaling van zijn salaris op basis van 70% van zijn laatstgenoten salaris. Bij veel werkgevers is inmiddels bekend dat deze periode kan worden verlengd met een jaar, indien het UWV bij de aanvraag voor een WIA-uitkering tot de conclusie komt dat een werkgever tijdens de periode van twee jaar ziekte zijn re-integratieverplichtingen niet is nagekomen. Dit betreft de zogenaamde loonsanctie, die in beginsel 52 weken bedraagt. Veelal is het mogelijk om deze sanctie te verkorten, indien een werkgever ervoor zorg draagt dat hij alsnog zo snel mogelijk de door het UWV opgelegde re-integratieverplichtingen nakomt.

Uit de jurisprudentie over de afgelopen jaren blijkt echter dat werkgevers in of na een periode van re-integratie van een werknemer ook geconfronteerd kunnen worden met een nieuwe doorbetalingsperiode van twee jaar, indien de werknemer opnieuw wegens ziekte uitvalt. In dit verband dient te worden vermeld dat een werknemer die in het kader van de re-integratie passende arbeid verricht in beginsel gedurende maximaal twee jaar aanspraak kan maken op doorbetaling van zijn salaris (op basis van 70%). Dit is met zoveel woorden bepaald in artikel 7:629 lid 12 BW. Er wordt in deze situatie van uitgegaan dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst gewoon doorloopt.

Het komt echter ook regelmatig voor dat in een re-integratietraject met een werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt afgesloten, indien blijkt dat hij niet meer in staat is om zijn oude functie uit te oefenen, doch wel een andere passende functie. Doordat in de arbeidsovereenkomst dan nadrukkelijk wordt verwezen naar een nieuwe functie, wordt in dit geval de passende arbeid 'de bedongen arbeid'.

Tot voor kort werd aangenomen dat er dan enkel een nieuwe loondoorbetalingverplichting van twee jaar kon ontstaan, indien uit een nieuwe arbeidsovereenkomst bleek dat de nieuwe passende functie voortaan de overeengekomen werkzaamheden betreft. Uit recente jurisprudentie blijkt echter dat rechters hiermee thans soepeler omgaan. Zo heeft het gerechtshof Den Bosch bepaald dat in de situatie waarin de werknemer zijn oorspronkelijke arbeid definitief niet meer kon verrichten, maar wel ander passend werk, die arbeid heeft te gelden als 'de bedongen arbeid'. Met andere woorden: het gerechtshof acht het niet meer noodzakelijk dat de nieuwe functie tussen partijen nadrukkelijk schriftelijk is vastgelegd. Dit betekent dat, indien de werknemer opnieuw uitvalt wegens ziekte, er ook in deze situatie wederom een loondoorbetalingverplichting van twee jaar kan ontstaan.

Ook het gerechtshof Amsterdam acht het niet (meer) noodzakelijk dat een werkgever en een werknemer nadrukkelijk schriftelijk zijn overeengekomen dat de nieuwe functie voortaan de overeengekomen arbeid betreft. Het gerechtshof Amsterdam heeft in een recente zaak geoordeeld dat partijen er in het kader van de re-integratie naar streefden de werknemer vanwege zijn ongeschiktheid voor de eigen arbeid van servicemedewerker structureel te werk te stellen in de voor hem passend geachte functie van kraanmachinist. De tussen partijen gemaakte omscholingsafspraak en het feitelijk gevolgde omscholingstraject, bevestigen ook het toenmalige voornemen van partijen om de arbeidsovereenkomst zodanig te wijzigen dat de eigen arbeid van de werknemer zou wijzigen van servicemedewerker in kraanmachinist, aldus het gerechtshof Amsterdam.

Uit voormelde jurisprudentie kan worden opgemaakt dat door een enkele omscholingsafspraak tijdens een periode van re-integratie er al sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst voor een nieuwe functie, waardoor een werkgever bij uitval van de betreffende werknemer wegens ziekte opnieuw kan worden geconfronteerd met een loondoorbetalingverplichting van twee jaar. Het verdient dan ook aanbeveling om als werkgever voorzichtig te zijn in het maken van schriftelijke afspraken over een passende (nieuwe) functie in het kader van een re-integratietraject. Een werkgever doet er verstandig aan om steeds in de betreffende correspondentie te benadrukken dat de eventuele afspraken over passende arbeid niet afdoen aan het feit dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst nog immer onverkort van toepassing blijft. De werkgever loopt dan minder snel het risico dat een rechter zal oordelen dat er bij nieuwe uitval wegens ziekte opnieuw een doorbetalingsverplichting tijdens ziekte zal ontstaan voor een periode van twee jaar.

Bestuurder heeft raadgevende stem, zelfs bij eigen ontslag

Het bestuur bestuurt de vennootschap. Het klinkt simpel. Maar niet alle bestuurders zijn gelijk. Er zijn statutaire en niet -statutaire bestuurders. Een statutair bestuurder, de naam zegt het al, wordt op grond van de statuten van een vennootschap benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA). De hoogste macht binnen een bv ligt daarmee niet bij het bestuur maar bij de AvA. Dat is immers bevoegd te beslissen over schorsing en ontslag van statutair bestuurders. Dat de AvA de hoogste macht heeft binnen de onderneming wil niet zeggen dat de statutair bestuurder volledig buiten spel staat.

De AvA moet de bestuurder wel in de gelegenheid stellen om zich uit te spreken over het te nemen besluit. Dit lijkt vreemd. Waarom zou een bestuurder in de gelegenheid worden gesteld zich uit te spreken over zijn eigen aanstaande ontslag? Vreemd of niet, het is een harde eis. Daarnaast geldt dat de bestuurder een redelijke termijn moet worden gegeven om zich voor te bereiden. Deze termijn is bijna altijd in de statuten opgenomen. Tijdens de vergadering moet de bestuurder aan de aandeelhouders kunnen vertellen wat hij van het voorgenomen ontslag vindt. De aandeelhouders zullen bij hun uiteindelijke beslissing rekening moeten houden met de argumenten van de bestuurder. Een besluit genomen in strijd met deze regels kan worden vernietigd Omdat dit geen prettige situatie is en de meeste statuten ook besluiten buiten vergadering toestaan, komen aandeelhouders nog wel eens in de verleiding om een dergelijk besluit dan maar buiten vergadering te nemen, zonder de bestuurder te horen.

Recentelijk heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waarin zijn oordeel uit 1995, dat deze hoorplicht ook van toepassing is op besluiten die buiten vergadering worden genomen, weer is bevestigd. Wat was er aan de hand?

In december 2003 besloot de AvA van een bv buiten vergadering één van haar bestuurders met onmiddellijke ingang te ontslaan als bestuurder. De bestuurder was wel een dag voorafgaand aan de vergadering telefonisch op de hoogte gesteld van het voornemen om hem te ontslaan. Het besluit werd voor zover nodig in januari in vergadering bevestigd. Voor deze tweede aandeelhoudersvergadering was de betrokken (ex-)bestuurder wel uitgenodigd om gehoord te worden omtrent zijn ontslag en om zijn raadgevende stem uit te brengen. De (ex-)bestuurder gaf aan deze uitnodiging evenwel geen gevolg en verscheen niet waarna de arbeidsovereenkomst met de bestuurder werd opgezegd. De (ex-)bestuurder accepteerde zijn ontslag niet en bracht de zaak voor de rechter.

Deze stelde allereerst vast dat het besluit van december 2003 was genomen buiten de vergadering van aandeelhouders om. Vervolgens oordeelde de rechter overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad uit 1995 dat ook buiten vergadering een bestuurder een raadgevende stem heeft. Vervolgens was de rechter het met de (ex-)bestuurder eens dat een kort telefoongesprek voorafgaand aan de vergadering onvoldoende is om te kunnen worden beschouwd als een uitnodiging van de aandeelhouders aan de bestuurder om te reageren op het desbetreffende besluit of om een raadgevende stem te laten horen. Het ontslag was daarmee vernietigbaar.

Het blijkt kortom telkens weer noodzaak om bij het ontslag van een bestuurder goed op de vennootschapsrechtelijke bepalingen te letten.